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A judicialização da política e seus impactos na Administração Pública

Relações entre o poder executivo e o judiciário.

RESUMO

O presente artigo adota como tema as relações entre o Poder Executivo e o Judiciário, tendo como face estudada a Judicialização da Política, neste aspecto. Escolheu-se como foco a delimitação dos impactos causados pela Judicialização da Política na Administração Pública. A metodologia utilizada compreende estudos bibliográficos e análise de casos específicos. Apresenta-se um estudo introdutório sobre o tema, trazendo o histórico da Judicialização da Política no caso brasileiro. Quanto aos impactos na Administração Pública, é dado ênfase ao Orçamento Público e às Políticas Públicas, em especial às de saúde. Conclui-se que a Judicialização da Política provoca a instabilidade orçamentária, além de distorções no planejamento, que por sua vez é ignorado pelos magistrados ao tomarem suas decisões e, assim, sob a ótica da Administração Pública, não é vista de forma positiva.

Palavras-chave: Judicialização da Política – Estado – direitos sociais – ativismo judicial – Administração Pública – políticas públicas.

1 INTRODUÇÃO

As teorias de John Locke e de Montesquieu fundamentam um dos princípios fundamentais da democracia moderna, qual seja, a separação de poderes. O dito princípio visa desconcentrar o poder do soberano, em que cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de órgãos. Com o passar do tempo, a idéia foi aperfeiçoada, trazendo então a noção de freios e contrapesos, em que os três poderes que reúnem órgãos encarregados primordialmente de funções legislativas, administrativas e judiciárias pudessem se controlar. Como reitera Magalhães (2004), importante, no entanto, é saber que os poderes são autônomos e não soberanos ou independentes e podem intervir no funcionamento do outro. Ora, esta possibilidade de intervenção, limitada, na forma de controle, é a essência da idéia de freios e contrapesos.

Assim a Administração Pública, esta aqui entendida como a estrutura orgânica do Poder Executivo nas esferas da União, dos Estados e dos Municípios, ao exercer suas várias funções, se relaciona com os Poderes Legislativo e Judiciário. O objeto deste trabalho é o impacto da Judicialização da Política, também forma de intervenção de um poder sobre o outro, sobre a Administração Pública.

O Poder Judiciário foi concebido como politicamente neutro. Isso é decorrente do princípio da legalidade, ou seja, os tribunais existem para aplicar o direito, as leis que são produzidas essencialmente pelo Poder Legislativo. Além disso, têm a sua atuação condicionada à procura de quem a necessita.

Historicamente, porém, as funções dos tribunais foram mudando e se adaptando ao contexto. A partir da metade do século XX, especificamente, depois da Constituição de 1988, consagraram-se os chamados direitos sociais, como exemplos: o direito à educação, saúde e habitação. Assim, se essas garantias viraram direito positivado, abria-se um novo campo para a atuação judicial.

Além de atuar, agora, com o objetivo de salvaguardar os direitos dos cidadãos, os magistrados adquirem a tarefa de verificar a supremacia constitucional. Com isso, foi-lhes concedida a propriedade de não só resolver litígios entre as partes envolvidas, mas, de inclusive, anular atos de Estado.

Na prática, o que acontece é a interferência dos tribunais em políticas públicas, o desvio de recursos públicos, como medicamentos, para indivíduos que buscam a concretização dos direitos constitucionais para si, além do impacto direto nas finanças públicas por perdas judiciais.

Certos autores defendem que essa atuação dos magistrados garante a cidadania, a realização concreta dos direitos fundamentais. Porém, há questões levantadas que contrariam este ativismo do Poder Judiciário. Como autores tidos como referência sobre o tema específico de Judicialização da Política, pode-se citar Habermas, Garapon, Cappelletti e Dworkin. No cenário nacional os estudos de Vianna et al. são considerados de extrema relevância.

Assim, o problema que se levanta é qual o impacto do que é chamado de Judicialização da Política para a Administração Pública, para a gestão dos recursos públicos, e o objetivo proposto é apresentar este impacto no orçamento público e nas políticas públicas com conseqüências diretas sobre a população.

A importância do tema se dá não apenas no impacto que a relação entre o Poder Judiciário e a Administração Pública ocasiona na gestão dos recursos públicos, mas na concretização da democracia. Na legitimidade, ou falta desta, de um Poder interferir de tal forma nas atividades do outro.

Com a expansão dos meios de comunicação em massa, o povo tem a possibilidade de tomar consciência sobre tudo o que está acontecendo no momento, assim, o que ocorre no âmbito estatal facilmente vira tema de discussão popular. Com esta praticidade é conveniente se tratar do tema proposto para que haja a conscientização de que o que ocorre no interior do Estado tem impactos na população e nos seus direitos.

A relevância deste projeto é discutir sobre a interferência do Poder Judiciário sobre o Executivo, os impactos que essa interferência causa na Administração Pública, nas Políticas Públicas e na vida da população que tem uma maior vulnerabilidade social.

A metodologia utilizada é composta por análise bibliográfica de obras importantes sobre o assunto - esta composta por livros, monografias e artigos em periódicos - pesquisa nos órgãos especializados sobre dados estatísticos pertinentes ao assunto e estudo de caso.

2 DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

2.1 Conceito

A conceituação de judicialização é ampla e vista por diferentes ângulos em vários autores, para Santos (2003) “Há Judicialização da Política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afectam de modo significativo as condições da acção política”. Assim, a Judicialização da Política consiste, basicamente, na apreciação e intervenção do Poder Judiciário em questões políticas. Para refinar o conceito e melhorar a compreensão, podemos citar (Bobbio, 2000), ao dizer que política é a:

[...] nomenclatura de todas as reflexões e significados de tudo aquilo que venha gerar questionamentos ou esclarecer qualquer pauta em função do governo, ou seja, do Estado propriamente dito (mesmo que seja de forma a esclarecer ou questionar o funcionamento deste).

Com base na definição de política citada, podemos notar que a política é exercida pelos nossos governantes em suas atividades, ao legislar, ao punir, ao outorgar, ao sancionar, ao validar e invalidar atos. O Poder Legislativo usa da política ao exercer suas funções, em especial a legiferante, o Poder Executivo ao elaborar e executar políticas públicas. Assim, há a Judicialização da Política quando o Poder Judiciário exerce função legiferante e quando interfere em políticas públicas, tendo em vista que essas ações não esgotam as possibilidades de ações judiciais que compõem a Judicialização da Política.

Vários autores, como dito, tratam do tema, e para cada um a Judicialização da Política assume características e conceitos diferenciados, ainda que na essência sejam equivalentes (Quadro 1). Característica importante a se ressaltar é a de que o Poder Judiciário, acostumado a ser periférico e a ter uma postura sóciopolítica de não envolvimento em grandes questões políticas e sociais, ao concretizar a Judicialização da Política, tem assumido novos papéis e estratégias. Essa nova postura trouxe a atenção de universitários, professores, estudiosos políticos como um todo, além da mídia para o que Santos et al. (1996, p. 19) chamam de “protagonismo social e político dos tribunais”, como reiteram Vianna et al. (1999).

Quadro 1
Quadro Analítico da Judicialização da Política

AUTORES JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
Cappelletti

A judicialização está ligada ao ativismo judicial. Ele considera uma coisa indissociável da outra.

Garapon

Não é um aumento da litigância jurídica em si, mas um processo de aumento da aplicabilidade do direito; Interferência judiciária é um fenômeno possibilitado pelos políticos, devido a uma inflação do ato de legislar e da falta de clareza dos textos legais.

Tate & Vallinder

Apresenta dois componentes: uma nova disposição dos tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questões sobre as quais devem formar juízos jurisprudenciais; o interesse de políticos e autoridades administrativas em adotar procedimentos semelhantes aos judiciais / parâmetros judiciais em suas decisões.

Vianna

Caracteriza-se pelo controle do Judiciário sobre a vontade do soberano, resultante da adoção do modelo de controle abstrato de constitucionalidade das leis.

Fonte: OLIVEIRA; CARVALHO, p. 14, 2006.

2.2 A Judicialização da Política no Brasil - histórico

Partindo-se do pressuposto de que uma Constituição retrata o cenário político e mesmo a sociedade a qual se quer construir, devemos olhar para a história delas no país para caracterizar uma sistemática importante como a Judicialização da Política, mesmo porque esta foi recepcionada pela Carta de 1988.

Na história brasileira de constituições democráticas republicanas, as de 1891, 1934 e 1946 resultaram de processos políticos conclusos, sendo que as de 1891 e 1934 tiveram ainda anteprojetos estabelecendo as linhas gerais e princípios a serem seguidos. A Constituição de 1946, ainda que não tivesse um anteprojeto, foi baseada nas Constituições de 1891 e de 1934.

A Constituição de 1988, por sua vez, foi parte de um processo de transição, qual seja, do autoritarismo à democracia política, e não uma conclusão deste processo. Tancredo Neves, Presidente eleito no Colégio Eleitoral instituído no antigo regime, resolveu criar uma Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, coordenada por Afonso Arinos, com o objetivo de redigir um anteprojeto à Constituição, que seria discutida e aprovada em Assembléia Constituinte a ser formalizada após a posse do presidente. Com a morte de Tancredo Neves, José Sarney tornou-se seu sucessor e entendeu não enviar o anteprojeto à Assembléia Constituinte, que iniciou seus debates sem o conhecimento de uma vontade prévia de quais rumos seguir. Assim, conforme Vianna et al.:

A formação da vontade do legislador constituinte, nessas condições, não teria como ser fruto de uma ação hegemônica, mas da composição e das soluções de compromisso entre forças díspares, cuja unidade se exercia melhor sobre temas tópicos do que na formulação de uma concepção sistemática e coerente de um novo projeto para o país. José Afonso da Silva, que, como constitucionalista, esteve próximo aos tomadores de decisão na Assembléia, pôde caracterizar a nova Carta como distante do ideal de qualquer grupo nacional, compreendendo tanto as suas virtudes quanto os seus defeitos como decorrentes do seu processo de elaboração. (Vianna et al., 1999, p. 39).

Importante para nós é ressaltar que como dito, no contexto histórico, vivia-se em um momento pós-repressão. Períodos pós-repressão, onde há a memória do Poder Executivo como forte e ditador, têm a tendência de causar o fortalecimento das instituições dos Poderes Legislativo e Judiciário. Assim, o Poder Judiciário e o Ministério Público são estruturados de forma a terem a maior independência possível, além de ter a atuação estendida a praticamente todos os ramos da sociedade.

A Assembléia Constituinte, nos seus debates, decidiu conferir compensação, por meio de uma declaração dos direitos fundamentais àquilo que não era possível traduzir em conquistas substanciais de alcance imediato, de forma que se deixava para o futuro a concretização de valores e princípios positivados. Para tanto, a Constituição cria novos mecanismos, como o papel da comunidade de intérpretes no controle abstrato de normas, o mandado de injunção e a nova conceituação do Ministério Público, que seriam capazes de mais tarde garantir as mudanças. Alguns, no entanto, acreditavam que a dita declaração dos direitos não passaria de uma função simbólica e que os institutos criados para garantir a concretização desses direitos teriam a mesma função.

Nos anos seguintes ao da promulgação da Constituição houve intensa valorização das instituições da democracia representativa, fazendo com que se realizassem as previsões dos céticos, basicamente por tradição de uma concepção ortodoxa da teoria da separação dos poderes.

A década de 90, no entanto, trouxe uma inovação circunstancial. Houve uma crescente valorização dos institutos previstos constitucionalmente para o controle abstrato de normas, especialmente pelas minorias parlamentares e pelos que tiveram seus interesses atingidos pelas reformas do poder Executivo. Relevante também é o aumento nesta década da atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário, de acordo com Vianna et al.:

Têm sido igualmente relevante para esse resultado [o da valorização dos institutos previstos constitucionalmente] a crescente internalização, pelo Ministério Público, do seu papel nas ações públicas, quando em muitos casos, atua como instituição que mobiliza a participação de grupos sociais, as mudanças ocorridas no Poder Judiciário, quer por influência de pressões democratizadoras externas a ele, quer por movimentos originários da própria corporação e, last but not least, as transformações por que tem passado o imaginário da sociedade civil, especialmente dos seus setores mais pobres e desprotegidos que, depois da deslegitimação do Estado como instituição de proteção social, vêm procurando encontrar no Judiciário um lugar substitutivo, como nas ações públicas e nos Juizados Especiais, para as suas expectativas de direitos e de aquisição da cidadania. (Vianna et al., 1999, p. 42).

Assim aconteceu uma Judicialização da Política instigada pela sociedade civil ao usar de procedimentos disponíveis na sua Constituição.

A constitucionalização dos Juizados Especiais foi outro fator que, como facilitador do acesso à Justiça, fez com que o Poder Judiciário tivesse sob sua jurisdição a sociedade e seus litígios quase que por completo. Neste contexto concorda-se e se conclui o histórico brasileiro com Vianna et al.:

De fato, a Judicialização da Política e das relações sociais, se significar a delegação da vontade do soberano a um corpo especializado de peritos na interpretação do direito e a “substituição” de um Estado benefactor por uma justiça providencial e de moldes assistencialistas, não será propícia à formação de homens livres e nem à construção de uma democracia de cidadãos ativos. Contudo, a mobilização de uma sociedade para a defesa dos seus interesses e direitos, em um contexto institucional em que as maiorias efetivas da população são reduzidas, por uma estranha alquimia eleitoral, em minorias parlamentares, não pode desconhecer os recursos que lhe são disponíveis a fim de conquistar uma democracia de cidadãos. Do mesmo modo, uma vida associativa ainda incipiente, por décadas reprimida no seu nascedouro, não se pode recusar a perceber as novas possibilidades, para a reconstrução do tecido de sociabilidade, dos lugares institucionais que lhe são facultados pelas novas vias de acesso à justiça. (Vianna et al., 1999, p. 43).

2.3 Legitimidade, capacidade e independência dos tribunais

Santos et al. (1996, p. 20) ao estudarem os Tribunais nas sociedades contemporâneas notaram que o protagonismo judicial é um fenômeno que ocorreu e ocorre repetidas vezes na história mundial e que sempre que este protagonismo se mostra presente levantam-se três questões a respeito: a questão da legitimidade, a questão da capacidade e a questão da independência.

A questão da legitimidade só é presente em regimes democráticos. Refere-se ao fato de que a representação política nesse tipo de regime é obtida eleitoralmente, como os magistrados não ocupam seus cargos dessa forma, ao menos no caso brasileiro, naturalmente questiona-se a legitimidade dos mesmos ao interferir com os outros poderes.

A questão da capacidade refere-se aos recursos que os tribunais dispõem para fazerem cumprir suas decisões. Santos et al. (1996, p. 20) fazem este questionamento por duas vias: os recursos infraestruturais e humanos dos tribunais são limitados, assim, uma procura exagerada da intervenção judiciária pode causar o bloqueamento da oferta; por outro lado, os meios para executar as decisões tomadas não são próprios dos tribunais, pressupondo-se então, uma prestação ativa de outro qualquer setor da Administração Pública. Assim, os serviços utilizados pelo Poder Judiciário para levar a cabo suas decisões não estão sobre sua jurisdição, o que pode repercutir direta e negativamente na eficácia da tutela judicial.

A questão da independência, ao contrário das anteriormente expostas, tende a ser levantada pelo próprio Poder Judiciário, já que é um princípio constitucional, como pode ser notado logo no segundo artigo da Constituição Federal brasileira de 1988. A dita questão surge apesar da diferença de quem a invoca, intimamente ligada às questões de legitimidade e de capacidade. No primeiro caso, o questionamento pelos outros poderes da legitimidade de decisões tomadas por magistrados os leva a tomar medidas que estes últimos entendem como mitigadoras da sua independência. No segundo caso surge sempre que o Poder Judiciário se vê dependente dos outros poderes financeira e administrativamente para dispor dos recursos considerados adequados para o desempenho de suas funções.

A análise de desempenho do sistema judiciário, no entanto, não deve ser feita apenas com vistas para fatores políticos. Assim, é necessário além de se levar em conta o regime sob o qual a nação estudada se submete e a política local, também abordar questões históricas, os fatores sociais e econômicos envolvidos.

2.4 Eixos analíticos

Inevitável ao estudarmos sobre as mudanças que acontecem na sociedade é indagar quais serão as reais conseqüências que essas mudanças trarão à vida social. Vianna et al. (1999, p. 24) ao considerarem as repercussões da Judicialização da Política dividem as teses de conceituados autores em dois eixos analíticos, caracterizados a seguir.

2.4.1 Eixo Procedimentalista

É representado pelas obras de J. Habermas e A. Garapon. Para os ditos autores o Welfare State ao tratar do tema da igualdade por décadas, teria trazido para os cidadãos uma excessiva dependência do Estado, ao mesmo tempo em que desmotivou as instituições e os comportamentos orientados para uma vida associativa, o que acabou criando uma espécie de cidadão-cliente. Assim a Judicialização da Política seria apenas um indicar do que se tornou a vida social moderna, o que deveria ser curado a partir de uma política democrática que vise criar uma nova cidadania ativa.

Para Garapon o problema do indivíduo moderno que o levou a perda do comportamento associativo é o esgarçamento dos vínculos sociais próprio do mundo contemporâneo, além da ação do Estado Social, que implantou a imagem de que o cidadão deve ser cliente e portador de direitos. Com o fim deste, o Estado deixa de ser uma espécie de âncora social deixando a população com um sentimento de vazio, que acabou por ser preenchido pelas instituições do judiciário. Esse processo não seria incomum, ao contrário, seria universal e ligado à própria dinâmica das sociedades democráticas. Garapon, no entanto, se recusa a aceitar o caminho natural dos acontecimentos, de acordo com ele o processo acima descrito deve ser corrigido pela ciência política, ao implementar reformas. O instrumento para essa reforma seria, então, o direito e suas instituições por meio da representação de interesses e da deliberação democrática.

Habermas nos leva a uma nova visão sobre a questão do soberano e da vontade geral. O entendimento do autor é de que a democracia deliberativa e a representativa devem ter uma forte ligação, qual seja, a vontade do povo. Assim, deve haver fluxos entre uma e outra que tenham poder comunicativos pelos processos democráticos. A democracia entendida dessa forma não comporta a Judicialização da Política, já que o Poder Judiciário, instituição aplicadora do direito, ao produzir leis interfere na racionalidade do processo. O controle abstrato de normas seria, então, função do legislador, já que essa atividade possibilita aos tribunais constitucionais a criarem o direito, função que é atribuída ao legislador democrático pela lógica da divisão dos poderes.
Nesse eixo, então, concorda-se que a invasão da política e da sociedade pelo direito, além do gigantismo do Poder Judiciário, coincide-se com o desestímulo da ação voltada para fins cívicos e com os magistrados e o direito tornando-se referências de esperança para os isolados e socialmente perdidos. Por fim, a invasão da política pelo direito, mesmo que em nome da igualdade levaria à perda da liberdade.

2.4.2 Eixo Substancialista

Representado por Cappelletti e Dworkin, é baseado em uma perspectiva pragmática onde o foco está nos sistemas legais e nas suas condições de imposição no Ocidente moderno. Para estes autores, a reestruturação do papel do Judiciário e a invasão do direito em áreas onde antes sua presença não era notada são nada mais que uma extensão da tradição democrática a setores pouco integrados a sua ordem. Assim, valoriza-se o ativismo judicial considerando os magistrados como guardiões dos princípios e valores fundamentais.

Cappelletti não reconhece que os Poderes Executivo e Legislativo possam se comportar como instituições de vocalização da vontade popular. Acredita, antes, que formam uma complexa estrutura política em que vários grupos procuram vantagem. Sendo assim, os outputs desses Poderes seriam o resultado do compromisso entre grupos com interesses conflitantes, e não a enunciação da vontade da maioria. O Poder Judiciário, por outro lado, garante a grupos marginais uma oportunidade para vocalização das suas expectativas de direito, contribuindo para o aumento da capacidade de incorporação do sistema político.

Para Dworkin a criação jurisprudencial tem o seu fundamento na primazia da Constituição. A concessão dada aos Tribunais de poder decidir sobre a constitucionalidade das leis e dos atos de governo pode criar uma sociedade mais justa do que a resultante da opção de simplesmente confiar a guarda dos direitos constitucionais à apreciação das instituições majoritárias que nem sempre apresentariam as opiniões ou interesses da maioria dos cidadãos. Acredita que os legisladores, eleitos pela maioria, tendem sempre a ficar do lado da maioria e por essa razão acredita que os juízes sejam o personagem ideal para decidir a respeito dos direitos das maiorias. Ressalta que não há razão para considerar os magistrados como teóricos políticos menos competentes que os legisladores.

Apesar das divergências, os dois eixos analíticos apresentados acima têm em comum o reconhecimento do papel de destaque vivido pelo Poder Judiciário nas sociedades contemporâneas, não se limitando às funções de aplicador do direito, mas impondo-se entre os outros poderes como um indutor de freios e contrapesos e como uma instituição que visa à garantia da autonomia individual e cidadã.

3 DOS IMPACTOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Judicialização da Política, sendo um fenômeno estudado na maior parte das vezes por cientistas políticos, é tratada comumente a título de indagações ideológicas, sendo pesquisado em grande parte sobre sua possibilidade no sistema político adotado, no que se refere ao seu importante impacto sobre a liberdade e a democracia. Neste trabalho, no entanto, além dessa visão, nos é importante demonstrar quantitativa e qualitativamente os impactos práticos do dito fenômeno.

Para demonstrar os impactos da Judicialização da Política sobre a Administração Pública foi decidido que as áreas onde estes impactos mais se mostram claramente, pela exatidão dos números e pela quantidade de casos, são o orçamento público e as políticas públicas. Assim, analisaremos estas duas áreas dando ênfase, no que se refere a políticas públicas, às políticas de saúde.

3.1 Orçamento Público

Orçamento Público, segundo Aliomar Baleeiro apud Castro, 2001, pode ser conceituado como:

[...] o ato pelo qual o Poder Legislativo autoriza o Poder Executivo, por um certo período e, em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei. (Aliomar Baleeiro apud Castro, 2001).

O orçamento público é, então, positivado pelas Lei de Diretrizes Orçamentárias, Lei Orçamentária Anual e pelo Plano Plurianual. Ele contém a previsão das receitas, a autorização das despesas, busca o equilíbrio financeiro e publica o demonstrativo de custos, a avaliação dos exercícios anteriores e a estratégia para os próximos exercícios.

De acordo com Bastos, 1992 apud Fontenele, 2003 a finalidade do orçamento público é:

[...] de se tornar um instrumento de exercício da democracia pelo qual os particulares exercem o direito, por intermédio de seus mandatários, de só verem efetivadas as despesas e permitidas as arrecadações tributárias que estiverem autorizadas na lei orçamentária. (Bastos, 1992 apud Fontenele, 2003).

Tendo em vista, então, a importância do orçamento público e de que este seja executado como foi elaborado, assim como a Administração Pública este deve se pautar em princípios norteadores. Dessa forma, princípios importantes a se citar são os do equilíbrio entre receitas e despesas e o do planejamento do gasto. O princípio do equilíbrio, como se pode deduzir, diz respeito a não se autorizar despesas sem que haja uma receita a ela correspondente. O princípio do planejamento do gasto, por sua vez, está ligado ao plano de ação governamental, este faz com que as normas orçamentárias prevejam como será a consecução dos programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento.

O Poder Judiciário, ao apreciar causas que tenham a Administração Pública como sujeito passivo, pode acabar gerando obrigações com repercussões financeiras para esta. As ditas obrigações podem ser pagas na forma de precatórios ou sentenças de pequeno valor, no caso de ordenamento de seqüestro de verba pública ou por meio de prestações positivas, como no fornecimento de equipamentos médicos e medicamentos.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias, em seu anexo de riscos fiscais, tem contido os chamados riscos de dívidas, onde são estimados os títulos vincendos. Os precatórios, por outro lado, são previstos na Lei Orçamentária Anual. O grande desafio para o orçamento, então, são as sentenças de pequeno valor e os gastos com prestações positivas do Estado.

As sentenças de pequeno valor foram criadas como forma de flexibilização do instituto dos precatórios, assim têm o tempo de execução consideravelmente menor (sessenta dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, de acordo com a Lei nº. 10.259 de 2007 no seu Art. 17). As prestações positivas requeridas do Estado, por sua vez, também têm, comumente, como prazo de execução um intervalo de tempo inferior a 1 ano, não sendo, então, contempladas pelas leis orçamentárias. Este tempo faz com que seja complicado, senão impossível, o planejamento do pagamento das despesas contraídas. Outro agravante é a chamada tutela antecipada, nas palavras de Piola et al., 2008:

Adicionalmente, na maioria dos casos, os juízes vêm concedendo tutela antecipada, o que implica que o medicamento ou serviço será entregue imediatamente, ainda que depois a ação seja julgada improcedente. Isso porque a maioria das ações judiciais confere à norma constitucional no campo da saúde o status de norma de eficácia plena, na medida em que interpreta que desta deriva a garantia da plena efetividade do direito à saúde e sua aplicabilidade imediata. (Piola et al., 2008, p. 154).

Os magistrados ao decidirem sobre ações que ensejam prestações positivas do Estado, de acordo com a ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie analisam “caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica” e assim “se restringem ao caso específico analisado, não se estendendo seus efeitos e suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual.” (SS 3350 GO, julgada em 16 ago. 2007 apud Branco [2008]).

O problema é que estas análise e medida pontuais, em grande parte, acabam por desconsiderar os princípios das políticas públicas e do orçamento público, no sentido de que ignoram o dito planejamento que destina o orçamento público às despesas que visam cumprir o direito dos particulares de forma geral, além de desconsiderar o fato de que outros casos semelhantes podem surgir exigindo medidas consistentes dos tribunais, tendo estes que adotarem certa linha de raciocínio.

Ferreira et al. (2004) realizaram um estudo sobre o caso de pedido por vias judiciais de medicamentos antirretrovirais e exames utilizados no caso de tratamento de portadores do vírus HIV, no estado de São Paulo, no período compreendido entre 1997 e junho de 2004. Foram selecionadas e analisadas 144 decisões colegiadas.

Foram analisados, então, dentre outros pontos, os fundamentos jurídicos levados em consideração no momento de tomada de decisão. Os fundamentos analisados referiam-se à consideração do critério econômico, no que diz respeito ao impacto causado nos cofres públicos da decisão tomada; ao impacto social, no que se refere ao impacto para a coletividade do desvio de recursos públicos para o individual que movia e ação; e aos princípios das políticas públicas, qual seja um conjunto de ações públicas destinado a todos os cidadãos.

Dessa forma, quanto à utilização de critérios econômicos na decisão, nos casos de não concessão da prestação pedida, em 76,2% considerou-se que os recursos públicos são escassos e que a administração está vinculada à previsão orçamentária. Nos casos de concessão, este percentual caiu para 8,9%.

Em relação à consideração de possíveis impactos sociais da decisão, nos casos de não concessão, os prejuízos para a coletividade foram citados em 66,7% dos casos, enquanto que nos casos de concessão em apenas 4,1%. (Ferreira et al., 2004, p. 25). (Gráfico 1).

Gráfico 1 – Considerações dos magistrados ao conceder ou não provimento à ações que requerem prestações positivas do Estado


Gráfico 1: Fundamentos Jurídicos.
Fonte: Ferreira et al., 2004, p. 25.

Quanto à consideração simultânea desses três fundamentos, quando houve a concessão da prestação requerida, esteve presente em 4% dos casos (Gráfico 2), quando não houve a concessão a consideração simultânea foi feita em 62% dos casos (Gráfico 3).


Gráfico 2: Fundamentos Jurídicos – prestações concedidas.
Fonte: Ferreira et al., 2004, p.26.


Gráfico 3: Fundamentos Jurídicos – prestações não concedidas.
Fonte: Ferreira et al., 2004, p. 26.

Ao analisar os resultados encontrados conclui-se pela falta de consideração, por parte dos magistrados, dos princípios orçamentários e dos impactos que suas decisões podem causar. Importante é notar que quando há a consideração dos ditos fundamentos há certa tendência a não se conceder provimento à ação que está sendo julgada.

3.2 O impacto financeiro da judicialização de políticas públicas

As políticas públicas são resultado das atividades políticas e consistem em decisões e ações, onde há utilização de recursos públicos, tomadas pelos governantes. São um meio de tornar real direitos dos cidadãos e têm como princípio atender a sociedade como um todo, ser pública e não só coletiva (Rua, 1998).

A judicialização das políticas públicas, face da Judicialização da Política, acontece quando o Poder Judiciário toma decisões que interferem nas atividades planejadas pelo poder público que devem ser concretizadas por meio de políticas públicas.

Para os fins deste trabalho será analisada a judicialização das políticas de saúde, no que se refere a como é feita e ao gasto que é destinado a ela, sendo assim demonstrado o seu impacto na Administração Pública.

A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 196 prevê a saúde como direito de todos e dever do Estado. O Estado, como forma de concretizar este direito atua através do Sistema Único de Saúde (SUS), que buscar se integral e universal. Como dito anteriormente, no entanto, o direito à saúde, como outros direitos enumerados na Constituição de 1988, foi criado tendo em mente a sua concretização futura. Acontece que o SUS ainda não conseguiu concretizar o preceito do atendimento integral previsto na Carta de 88, tendo em vista a limitação dos seus recursos, assim, os usuários do SUS recorrem ao Poder Judiciário como forma de lhes ser garantido o acesso a determinados medicamentos ou procedimentos.

A prática descrita acima começou com demandas de antirretrovirais para pacientes portadores do vírus HIV, há aproximadamente duas décadas. Desde então essa prática vem aumentando em número e passou a ser uma das principais vias de procura por uma série de medicamentos e tratamentos (Piola et al., 2008).

Este acontecimento pode ser notado no Brasil como um todo, assim, no DF, o número de mandados judiciais relacionados a medicamentos aumentou de 281, em 2003, para 682, em 2007 (Romero, 2008 apud Piola et al., 2008). Na Bahia, passou de seis ações, em 2003, para 112, em 2007 (Costa, 2008 apud Piola et al., 2008). No Rio Grande do Sul, o número já era alto desde 2002, quando já tinham sido registradas 1.846 ações, e o estado alcançou, em junho de 2008, o total de 4.550 ações, das quais, cerca de 3.500 eram demandas por medicamentos (Naundorf, 2008 apud Piola et al., 2008). No Rio de Janeiro, houve um crescimento de mais de 350% entre 2001 e 2005 – de 713 ações para 2.500. Também nas instâncias judiciais superiores registraram-se um crescimento em proporções significativas: no Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia dois processos em 2001, e estes já alcançavam 672 em 2004.

Quanto ao impacto financeiro, tendo em vista o caso específico de Minas Gerais, de acordo com Machado apud Piola (2008), estima-se que, em apenas 12 meses, o estado gastou mais de US$ 5 milhões com três medicamentos para atender apenas 217 pacientes que obtiveram o direito aos mesmos por via judicial. Há ainda informações de que 12% do orçamento do Estado para a assistência farmacêutica foram destinados a atendimentos decorrentes de ações judiciais.

Neste contexto vale citar Barroso, 2007:

São comuns, por exemplo, programas de atendimentos integral, no âmbito dos quais, além de medicamentos, os pacientes recebem atendimento médico, social e psicológico. Quando há alguma decisão judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, freqüentemente o Governo retira o fármaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão favorável. Tais decisões privariam a Administração da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Cada uma das decisões pode atender às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública (Barroso, 2007, p. 8 apud. Piola et al., 2008, p. 154).

4 CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou a os impactos da Judicialização da Política sobre a Administração Pública, assim, diante desta perspectiva conclui-se que a dita Judicialização causa a instabilidade orçamentária, provocando distorções entre a alocação de recursos e o que havia sido planejado para eles, além das distorções causadas na gestão de políticas públicas. A Judicialização da Política é, então, negativa, quanto a este aspecto.

É inegável, porém, que a população ao recorrer ao Poder Judiciário exerce certa pressão no sentido de demonstrar aos agentes públicos uma demanda que não está sendo suprida, e assim pode-se conseguir que seja concebida uma política pública para que seja suprida a demanda.

Acontece, porém, que o Poder Judiciário, em grande parte, não tem o conhecimento necessário para tomar as decisões que são a ele levadas, além do fato de que, de certa forma, não há legitimidade para tomá-las. Há que se pensar, então, se o meio correto de requerer direitos não supridos é mesmo o judicial.

Por fim, chama-se atenção ao fato de que a judicialização tem um aspecto individualizador, colocando o direito individual sobre o coletivo. Dessa forma, se a dita política pública para o suprimento de uma demanda não suprida não for elaborada, o que realmente acontece é a garantia de acesso a direitos dos que acionam a justiça em detrimento de outros, que têm restrição ao seu direito por recursos que foram realocados.

THE POLICY JUDICIALIZATION AND ITS IMPACT ON PUBLIC ADMINISTRATION

ABSTRACT

This article takes as its theme the relationship between the Executive and the Judiciary, having studied as compared to the Legalization of Politics, in this respect. Chose to focus on defining the impacts caused by the Legalization of Politics in Public Administration. The methodology comprises bibliographical studies and analysis of specific cases. It presents an introductory study on the subject, bringing the history of the Legalization of Politics in the Brazilian case. As for impacts on Public Administration, emphasis is given to the Public Budget and Public Policy, in particular health. We conclude that the Policy Judicialization causes unstable budget, as well as distortions in the planning, which in turn is ignored by judges when making their decisions and thus from the perspective of government is not viewed positively.

Keywords: Judicialization Policy - State - social rights - judicial activism - Public Administration - Public Policies.

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Por Aline Souza




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