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A Intervenção do Estado e Autonomia Privada

A Intervenção do Estado e Autonomia Privada, ideologia, intervencionismo, ordem constitucional econômica, conceito de autonomia privada, limites à liberdade, ordem pública, normas de intervenção, ordem pública de proteção.

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1.1 Liberalismo

1.2 Ideologia Socialista

1.3 Intervencionismo

1.4 A ordem Constitucional econômica

1.5 A intervenção do Estado no Domínio Econômico

1.6 A intervenção e o regime dos contratos

CAPÍTULO II PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA PRIVADA

2.1 Conceito de Autonomia privada

2.2 Relativização da autonomia da vontade

2.3 Limites à liberdade de contratar ou não contratar

2.4 Limites à escolha de com quem contratar

2.5 Limites de estabelecer o conteúdo nos contratos típicos

2.6 Contrato de adesão e o fornecimento de energia elétrica

2.7 Ausência de limites ao fixar o conteúdo nos contratos atípicos

CAPÍTULO III NORMAS DE INTERVENÇÃO

3.1 Ordem pública de direção

3.2 Ordem pública de coordenação

3.3 Ordem pública de proteção

3.4 Contrato como operação econômica de produção, distribuição e acesso aos bens

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANEXOS

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho tem o objetivo de captar os princípios constitucionais que tratam de justificar a intervenção estatal na liberdade contratual, bem como, demonstrar uma particular inquietação, qual seja: Por que ocorreu a relativização da autonomia da vontade?

O estudo do Estado interventor torna-se relevante para a compreensão do princípio da autonomia privada, a ponto de se afirmarmos que todo o estudante de Direito conhecê-lo mais profundamente.

O tema tratado é de fácil alcance ao estudante de Direito que tem a obrigação de explorar o direito privado nunca se esquecendo da Constituição Federal.

No primeiro capítulo busca-se retroagir ao tempo e entender os principais fatos históricos que contribuíram para o surgimento dos ideais que prescrevem o artigo 170 da Constituição de 1988.

Também faz parte desse trabalho discutir a intervenção do Estado no direito privado, porquanto os contratos não se afastam das diretrizes elencadas nos artigos 3º e 170 da Constituição Federal.

Foi publicizando o Direito privado que o Estado colocou freios nos excessos do poder de liberdade dos indivíduos. Se assim não fosse, a parte com maior recurso, influência e conhecimento dirigiria o contrato podendo, na maioria das vezes, isso resultar no fracasso da outra parte.

Pode-se afirmar, que para o contratante menos favorecido não haveria liberdade, se o Estado interventor não existisse, para limitar a liberdade contratual.

Atualmente o artigo 170, premissa Constitucional acusa uma centralização e constitucionalização do Direito Civil, este artigo é direcionado a assegurar existência digna a todos os brasileiros.

No capítulo segundo estuda-se a autonomia privada que necessariamente está vinculada aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Ao se conceituar a autonomia privada percebe-se que ela está vinculada ao ordenamento jurídico, e este dirigismo está muito presente no direito privado.

Desvendando a autonomia privada descobre-se que direito de família e o direito contratual, ambos, tempos atrás foram retrato da autonomia da vontade, e, portanto, restringe-se a escrever apenas das limitações na liberdade contratual.

Em 2002, com o advento do novo código Civil, surge à função social do contrato, em total consonância com o artigo 170 da Constituição Federal trazendo maiores preocupações do Estado com os efeitos contratuais, principalmente aqueles relacionados ao meio ambiente e a coletividade.

Finalmente, no terceiro capítulo trata-se das normas intervencionistas editadas legitimamente pelo Estado. Ressalta-se a importância destas normas porque raramente se analisa as funções das normas públicas de direção, proteção e coordenação. Normas públicas, que devem materializar os anseios da coletividade e assim realizarem o bem comum.

Isto posto, pretende-se, neste trabalho, afirmar aos leitores, que os contratos se aperfeiçoam em conjunto com os enunciado nos artigos 1º, inciso III, artigo 3º, inciso I e 170 da Constituição Federal combinado com o artigo 104 e 421 do Código Civil.

 

 

CAPÍTULO I EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

 

1.1 Liberalismo

 

No século XVII, figurava na França e em outros países o regime monárquico de governo.

O rei concentrava o poder do Estado podendo cobrar altos impostos da classe burguesa.

A conseqüência direta desta alta concentração de poder do monarca resultou na revolução burguesa, que por sua vez culminou na soberania do povo.

A revolução francesa foi a responsável pela separação dos poderes e pelo surgimento do princípio da Legalidade.

O lema pregado pela revolução Francesa era a liberdade econômica e a igualdade política, o que acentuava a cisão entre o público e privado.

O que significa dizer que a família, embora fosse instituto privado, nesta fase se tornou um instituto aberto ao público.

Na fase do liberalismo econômico e político, a burguesia tornou-se extremamente privilegiada frente às demais classes da sociedade.

Em meados do século XVIII, inicia-se a revolução industrial, deslocando-se a economia agrícola para as fábricas[1]. Não demorou muito para que a população se concentrasse muito mais nos grandes centros a procura de mercado.

O mercado era o Deus absoluto no Estado liberal. Adam Smith[2], expoente destacado nesta fase, em virtude, de pregar que a economia resumia-se na frase “Laisser Faire e Laisser Passer”.

Frase esta que traduzida significa, “deixe livre e deixe passar”, afirmando que as leis econômicas existiam, produziam seus efeitos e passavam.

Percebia Adam Smith que o soberano tinha somente três deveres a cumprir, o primeiro de proteger a sociedade da violência e da invasão de outros Estados; segundo tinha o dever de proteger, na medida do possível cada membro da sociedade, da injustiça e da opressão de qualquer outro membro, e o dever de estabelecer uma adequada administração da justiça; em terceiro lugar o dever de erigir e manter certas obras públicas e certas instituições públicas que nunca será do interesse de indivíduo ou número de indivíduos erigirem e manter, porque o lucro reembolsaria as despesas para qualquer indivíduo ou de pequenos números de indivíduos, embora possa frequentemente proporcionar mais do que o reembolso a uma sociedade maior[3].

A igualdade no Estado liberal era apenas formal e totalmente desproporcional em algumas situações, como por exemplo, a igualdade entre a parte contratante que detinha o capital e a parte contratada que representava a mão-de-obra barata.

Muito embora o Estado liberal proporcionasse igualdade política aos cidadãos, gerava muita desigualdade econômica.

Assim, pode-se afirmar que o Estado liberal era descompromissado com a ética, sendo contra qualquer forma de intervenção na livre iniciativa.

Em decorrência disso, a liberdade de empresa; a liberdade da propriedade privada; liberdade de contrato e a liberdade de câmbio representaram liberdades absolutas para a economia liberal.

A economia liberal era submetida à lei natural do mercado, ou seja, o próprio indivíduo editava as regras, regulando as relações comerciais e industriais, contudo estas regras eram individualistas e não abrangia a coletividade.

Acreditava-se em uma mão invisível, a qual seria o mercado, de modo que as trocas deveriam realizar-se na maior liberdade possível, ou seja, os produtores e consumidores deveriam aderir às regras do mercado e que em razão da oferta e da procura os preços se estabilizariam, sem nenhuma intervenção estatal.

O pensamento liberal era tão egoísta imaginando, que quanto mais o indivíduo buscasse a sua satisfação financeira, mais ele estaria fazendo em prol da sociedade.

Não havia normas de ordem econômicas explícitas nas Constituições liberais, sendo extremamente valorizado o mundo do ser.

Algumas Constituições, no máximo regulavam a propriedade privada e a liberdade contratual. (Constituição Francesa – 1789)

No apogeu do liberalismo nasceu o princípio da autonomia da vontade, significando a liberdade total no campo contratual, porquanto, a vontade manifestada deveria ser respeitada, e a avença fazia lei entre as partes.

Diante deste contexto pode-se dizer que de qualquer modo era assegurado o cumprimento do contrato, mesmo que levasse uma das partes contratante ao fracasso total.

 

 

1.2 Ideologia Socialista

 

Em 1848, Karl Marx, imaginava que a socialização dos meios de produção seria a solução para a desigualdade social predominante no Estado liberal.

Foi através de seu livro “manifesto comunista” que eclodiu novas idéias políticas totalmente opostas às idéias liberalistas.

Esta obra representou um progresso social, pois os trabalhadores estavam escravos dos detentores do capital.

Sendo os empresários, os detentores do capital, ditavam direitos e obrigações nos contratos de trabalho dos trabalhadores.

A ideologia socialista defendia a socialização dos meios de produção e repartição de riquezas para classe operária[4].

A classe operária foi a que mais sentiu as conseqüências do capitalismo liberal. Uma delas foi à exploração dos mais desfavorecido.

Após as provisões socialistas, o Estado liberal se modernizou e com a passagem do século XIX para o século XX, o Estado toma uma nova postura frente à sociedade e nas relações privadas.

 

 

1.3 Intervencionismo

 

O desenvolvimento econômico e o processo de industrialização observado ao longo do século XX, deu lugar ao aparecimento de amplos setores que reclamavam melhores condições de vida[5].

Buscando elevar o nível de vida dos indivíduos foram criados institutos sociais, isto é, o direito do trabalho, a previdência social, e outros. Desta forma começou a ocorrer a publicização do direito privado.

Em 1914 surge no mundo uma economia de guerra, a primeira Guerra Mundial rompeu com o liberalismo econômico.

As Constituições mexicanas de 1917 e a alemã de Weimar de 1919 foram às primeiras a prever, de modo expresso, a intervenção do Estado no domínio econômico e social[6].

Em 1929 a 1936, nasce um Estado organizado, estabilizando, estimulando e dirigindo o resumo da economia.

O contrato pouco a pouco se publicizou, não passando muito para ser regulamentado pela ordem pública.

O Estado moderno nasceu com o compromisso de atuar no campo econômico, de modo a garantindo limites às instituições básicas da propriedade e da liberdade contratual.

Pode-se enumerar como intervenções, por exemplo, a intervenção nas indústrias extrativas, no setor energético, setor de transporte e comunicações, tabelamentos de preços.

O mais grave dos motivos que ocasionaram a intervenção, e não avaliados pelo mercado, foi à exploração da mão-de-obra infantil, a poluição, a mão-de-obra barata, esgotamento de recursos naturais, a ausência de serviços públicos para aqueles que não podiam pagá-lo.

 

1.4 A ordem Constitucional econômica

Compreende-se por Constituição econômica um conjunto de preceitos que instituem a ordem econômica do mundo do ser .

1.5 A intervenção do Estado no domínio Econômico

A Constituição federal de 1988 anuncia, em seu artigo 170, que: “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.” (BRASIL, 2006).

A Constituição Federal consagra o princípio da livre iniciativa, relativizado aos ditames relacionados à esfera dos direitos sociais, de modo a se obter uma harmonização para equilibrar forças .

A força da liberdade econômica não é absoluta devendo respeito ao princípio da valorização do trabalho humano.

O texto Constitucional adotou o regime do Capitalismo, consagrado em Estado Democrático de Direito enumerado no Título I, artigo 1º, tendo entre os princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana, presente no artigo 3º, inciso III da CF, é principio relevante para a ordem econômica.
O constituinte fez bem, ao estruturar o Estado Democrático de Direito prevendo a intervenção na ordem econômica, desse raciocínio pode-se perceber que a intervenção estatal no domínio econômico, atualmente cumpre o papel de mitigar os conflitos do Estado liberal, através da atenuação, por exemplo, a liberdade contratual. Decorre a necessidade de impor uma função social e um dirigismo econômico, facultando as partes obediência às normas de ordem pública e reprimindo a exploração da parte hipossuficiente.

Pode-se afirmar que o Estado Democrático de Direito se aprimorou no Estado do bem-estar, porque atualmente se busca a melhoria das condições sociais da população, pensando sempre na coletividade e não no indivíduo ou em determinado grupo.

A República Federativa, descrita no artigo 3º da Constituição Federal revela os objetivos de ordem econômica e encontra-se aludido a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a redução da desigualdade regional e social, bem como a promoção do bem de todos, sem discriminação .

O artigo 170 da Constituição Federal se apresenta como um programa, uma vez que anuncia as diretrizes e os princípios da ordem econômica; (a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego) .

Ao contrário, do que algumas pessoas pensam a CF/88 em seu artigo 170 caput, não se comprometeu com mudanças advindas do socialismo, apenas modernizou o regime capitalista, intervindo e dando maior importância ao princípio da dignidade humana.
A intervenção do Estado na ordem econômica não acolhe necessariamente a socialização dos meios de produção, porém uma atuação na tentativa de pôr ordem e igualdade na vida econômica e social das pessoas.

Hoje se reconhece a importância da Intervenção do Estado na Economia a qual, de certo modo, assegura a fonte de renda e a distribuição dela à população.

Mesmo mantido o regime capitalista, conferiu a Constituição Federal, como princípios fundamentais, direitos sociais, tais como a educação, a moradia, a segurança, entre outros.

Sem dúvidas, o Brasil, somente tem o regime capitalista intervencionista, por que se percebeu que o capitalismo é incabível sem um mínimo de intervenção.

Segundo José Afonso da Silva, “houve tempo em que se discutia muito sobre as relações entre planejamento econômico e democracia” .

Diante disso se nota que não se pode alcançar democracia sem um mínimo de organização econômica planejada pelo poder público, visando à realização do interesse coletivo.

1.6 A Intervenção e o Regime Jurídico dos Contratos

A forma de representar a vontade e a liberdade de expressão dos indivíduos é o contrato. O direito contratual, o qual tem por princípio autonomia privada, significa liberdade de contratar. Esta liberdade, tempos atrás, era absoluta, representando a vontade e a liberdade de expressão dos indivíduos. Na Teoria Contratual o contrato era Instrumento dos negócios.

Atualmente a liberdade de contratar é efeito do princípio da livre iniciativa e da propriedade privada dos bens de produção.

A liberdade de contratar e a propriedade privada, atualmente, são valores fundamentais e juridicamente protegidos pela economia.

Por isso o contrato precisa, além de traduzir instrumento da política econômica, alcançar o que define o caput do artigo 170 da CF, quer seja assegurar os todos envolvidos na relação, existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Por ora, é bom lembrar que existência digna no sistema capitalista dificilmente se alcançaria, se o Estado não regulasse a ordem econômica editando normas de ordem pública de direção, proteção e coordenação, como analisado no capítulo III, deste trabalho.
A proteção do consumidor, os ordenamentos passaram a regularem no final do século XX, introduzindo notáveis restrições à liberdade do empresário, desta forma garantindo qualidade dos produtos comercializados .

Partindo do entendimento de Américo Luís Martins da Silva o “direito de subsistência é um padrão mínimo para subsistir que compreende alimento, habitação, educação e [...]”.

O autor assinala que a busca por parte do Estado de um padrão mínimo a população, será alcançável quando o poder público regular através de Lei os princípios sociais e as metas econômicas.

Por isso o artigo 8º caput e 170 caput da Constituição federal não têm aplicabilidade imediata, necessitando de políticas públicas de regulamentação.

A limitação da liberdade contratual não se trata de uma liberdade desvinculada ao texto Constitucional, porquanto os efeitos do contrato interessam ao Estado. Os contratos devem fornecer dignidade às pessoas envolvidas, pois o artigo 170 da Constituição Federal serve de pêndulo em todas as situações inibindo qualquer prejuízo a coletividade.

Um regime de acumulação e concentração de capitais não propicia justiça social. José Afonso da Silva examina por que não é tarefa fácil a existência digna num sistema capitalista (individual):

[...] a justiça social só se realiza mediante eqüitativa distribuição da riqueza. Um regime de acumulação ou de concentração do capital e da renda nacional, que resulta da apropriação privada dos meios de produção, não propicia efetiva justiça social, porque nele sempre se manifesta grande diversidade de classe social, com amplas camadas de população carente ao lado de minoria afortunada. A história mostra que a injustiça é inerente ao modo de produção capitalista, mormente do capitalismo periférico.

Algumas providências constitucionais formam agora um conjunto de direitos sociais com mecanismos de concreção que devidamente utilizados podem tornar menos abstrata à promessa de justiça social. Esta é realmente um determinante essencial que impõe e obriga que todas as demais regras da constituição econômica sejam entendidas e operadas em função dela .

É evidente que determinadas relações contratuais vão contra o que descrevem os preceitos Constitucionais, exemplo são os contratos de adesão de fornecimento de energia elétrica, como se verá no capítulo II, item 2.5.

A parte de poucos meios econômicos que firmam acordos visando sua subsistência, quase sempre, se submete às cláusulas injustas. O Estado Democrático de Direito é capitalista-intervencionista, ou seja, além de assegurar a propriedade privada e a liberdade de contratar, assegura o respeito às pessoas envolvidas no negócio jurídico, de modo a propiciar justiça.

A coletividade sofreria sérios prejuízos se o Estado não interferisse impondo normas proibitivas, obrigatórias e não derrogáveis pela vontade dos contratantes .

Depara-se o economicamente mais fraco, no mais das vezes aderindo a cláusulas predispostas, de modo que o poder público restringiu a autonomia privada impondo cláusulas obrigatórias, para determinados contratos, previstos em lei.

Ensina, ainda, Américo Luís Martins da Silva , que: “a justiça social tem como finalidade a proteção dos mais pobres e aos desamparados mediante a adoção de critérios que favoreçam uma repartição equilibrada das riquezas”.

Observa-se nos contratos um instrumento para se buscar soluções para o desenvolvimento e justiça social.

Por causa disto acredita-se na Constituição Federal de 1988 como um conjunto coerente de normas destinadas a manter a ordem política, social, individual e econômica deve ser observada sistematicamente com o Novo Código Civil.

Os princípios contidos na ordem econômica são substancialmente diretrizes, metas, bases, e as leis-infraconstitucionais, ao contrário, são instrumentos reais de correção dos excessos praticados pela liberdade humana.

Cumpre então observar que a liberdade de iniciativa econômica sofre restrições legítimas através de leis, tanto é verdade que o governo federal cada vez mais dirige o domínio econômico para assegurar o acesso de produtos necessários ao consumo do povo.

A relativização da autonomia privada está atualmente vinculada aos direitos sociais, ou seja, vinculada ao Estado Democrático de Direito, responsável em assegurar eqüidade para as partes envolvidas nas relações contratuais.

Muitos discutem o ressurgimento da autonomia da vontade, porém a proibição imposta pela lei de celebrar determinados acordos, é Constitucional e também legal, podendo afirmar que dificilmente isso irá ocorrer.

A sociedade deve aprender a sobrepesar os direitos individuais e os direitos econômico-sociais, quando da elaboração de contratos.

Ou seja, quando se elabora um contrato devem ser observados desde os objetivos fundamentais da República federativa até as finalidades da ordem econômica, previstos respectivamente nos artigos 3º e 170 da CF.

Em Conjunto com a ordem Constitucional, as normas do Código Civil devem também ser observadas, o que acaba por limitar a liberdade contratual.

Pois, tanto o objeto quanto o preço dos acordos privados não podem ser estipulados livremente pelas partes contratantes.

A discussão da economia dos contratos foi enfatizada para se adentrar com muito mais segurança no princípio da autonomia privada e nas normas de intervenção.

Fixa-se para o leitor deste trabalho que a ordem pública, aqui citada, é um sistema jurídico positivado e legitimamente imposta à sociedade.

CAPÍTULO II PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA PRIVADA

2.1 Conceito de Autonomia privada

Para melhor entender o conceito de autonomia privada há de se explicar por que o princípio da autonomia da vontade deixou de presidir nas relações contratuais privadas. Veja-se:

1º) Com a nova ordem constitucional desaparece o poder das partes determinarem livremente seus negócios jurídicos, ou seja, o pacto contratual representava lei entre as partes contratantes, desaparece.

2º) Nasce a Intervenção estatal na ordem econômica, ou seja, a Constituição federal além de assegurar a livre iniciativa, assegurou também a valorização do trabalho humano, assim proporcionando equilíbrio entre estas duas forças.

3º) Diante da intervenção estatal no campo da liberdade contratual, o Código Civil, artigo 421, trouxe a função social do contrato, ou seja, surgiu o princípio da autonomia privada.

Neste momento é oportuno analisar as teses acerca do surgimento da autonomia privada, com o objetivo de se alcançar um conceito próprio sobre o assunto.

Observe-se o que Ricardo Luis Lorenzetti relata a respeito:

A primeira chamada voluntarista, clássica, partidária do consensualismo puro e oposta a toda intervenção, que pensa que as partes sabendo o que querem, deve deixá-las livremente, porque elas desenvolverão a ordem social .

Esta tese está de acordo com o pensamento de Locke, anunciava que “o homem por ser livre por natureza, não pode ser privado dessa condição e submetido ao poder de outro, sem seu próprio consentimento” .

A segunda tese que é apresentada, chamada de obrigacionista, obriga a regular o contrato através de obrigações representativas de valorações coletivas, que se impõem aos contratantes, em suma o direito deve corresponder às aspirações individuais .

Deste conflito de teses analisadas, nota-se uma mudança na autonomia individual, ou seja, antes o contrato correspondia puramente aos interesses individuais, ou seja, subjetivo, hoje ao contrário suas cláusulas são fixadas segundo a lei. Nota-se apenas, que a autonomia privada não se confunde com a autonomia da vontade .

Gomes aprecia a autonomia privada como faculdade que o ordenamento defere ao indivíduo, de gerar efeitos jurídicos e assinala que “as conceituações da autonomia privada reúnem-se os dois institutos centrais do direito privado: a propriedade e o contrato, que são negócio jurídico, no sentido mais amplo” .

Segundo Amaral “considera que a autonomia privada se insere basicamente no campo do direito patrimonial, em regra obrigacional e por sua vez, no domínio do direito das sucessões, por exemplo, quando se elabora um testamento” .

No mesmo sentido, Prata reserva o conceito de autonomia privada às manifestações de liberdade negocial, para ela designadamente de conteúdo econômico, a que serve de instrumento ao negócio jurídico, reconhece o alargamento desse conceito para abarcar em seus limites o casamento .

Nota-se que os três autores abraçam em seus conceitos direitos personalíssimos ao definir autonomia privada. Não é para menos, já que a Constituição federal 1988 garantiu a livre iniciativa sobrepesada a valorização do trabalho humano, subsumida diretamente ao princípio da dignidade humana. De modo que o fim não é o lucro, porém a existência digna, tudo nos termos do artigo 170 da Constituição Federal.

A fim de contribuir para uma correta definição da autonomia privada como persecução de lucro, vale lembrar da concepção de Perlingieri, veja-se:

O ato de autonomia privada pode reconduzir-se diretamente à dignidade humana quando praticado, por exemplo, para se deliberar sobre um transplante, assim não necessariamente ligado a uma atividade de persecução de lucro, como o é a de iniciativa privada .

Em suma, a autonomia privada é um princípio do direito contratual que permite às partes disporem de seus próprios interesses mediante acordos, desde que estes indivíduos observem a Constituição Federal e o Código Civil.

Cláudio Luiz Bueno de Godoy define autonomia privada, neste mesmo sentido, veja-se:

A autonomia privada mesmo quando presente em direitos patrimoniais ou não patrimoniais deve atentar-se a obedecer aos valores do ordenamento que consequentemente integram sua própria estrutura.

Aderindo-se ao conceito de autonomia privada como faculdade dos indivíduos regulares a vida dos contratos privados obedecendo às normas de ordem pública, objetivando evitar desequilíbrio entre as partes contratantes e mesmo quando tomada esta precaução, se ocorrer lesão será dever do magistrado concertar a desigualdade das prestações, mediante a revisão judicial.
Em face deste conceito, pode-se dizer que as limitações da liberdade, de se escolher o conteúdo, o preço do contrato, a pessoa com quem pretende celebrá-lo e a faculdade de celebrar o não o contrato é inerente do princípio da autonomia privada.

Atualmente prima-se pela interferência do Estado – Legislador e magistrado para orientar, proteger e corrigir as desigualdades econômicas decorrentes dos negócios jurídicos.

2.2 Relativização da autonomia da vontade

Limitou-se a autonomia da vontade dada à prevalência do interesse público, esta limitação resultou da constatação, feita no início do século passado e em face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilíbrio e a exploração do economicamente mais fraco. Em alguns setores fazia-se mister a intervenção do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade dos contratantes, surgindo então os movimentos em prol dos direitos sociais.

Na concepção liberal primava-se pelo consensualismo, por meio do quais as pessoas se obrigavam mutuamente; a força motriz era justamente a autonomia da vontade .

Nalin, citada por Schneider, assinala que este individualismo excessivo, preconizado pela ordem econômica liberal que se apresentou no Código Civil de 1916, entrou em declínio no início do século XX, haja vista a exploração exacerbada, pelo liberalismo clássico, do exercício da autonomia da vontade .

Começaram, então, a ser editadas leis destinadas a garantir em setor de vital importância, a supremacia da ordem pública, da moral e dos bons costumes, podendo ser lembradas a Lei do Inquilinato, a Lei de Usura, a Lei da Economia popular, o Código do Consumidor, dentre outras.

A intervenção do Estado na vida contratual é hoje tão intensa em determinados campos (as telecomunicações, os consórcios, os seguros, o sistema financeiro) que se configura um verdadeiro dirigismo contratual.

Abreu Filho destaca algumas limitações ao exercício da autonomia privada:

1º) No direito do trabalho adota-se o contrato coletivo, substituindo a figura do indivíduo pela classe ou categoria.

2º) No Direito Civil, adotam-se os contratos-tipos, contratos padrões, pré-formulados, ex: Locação e arrendamento.

3º) O chamado Contrato de adesão, em que uma das partes economicamente mais fraca adere-se, ex: contratos de seguros e contratos bancários. (ABREU FILHO, 1988, p. 49).

O autor continua citando Betti, declarando “que desde sempre se delimitaram a autonomia, no setor do direito de família, que, segundo estudiosos da matéria, não teria mesmo lugar para a indagação da autonomia privada.”

Em que pese à opinião de Abreu Filho, seu entendimento é o seguinte:

A nós nos parece que tais institutos não se despedem de seu caráter negocial. É verdade que se percebe neles uma intervenção acentuada do Estado [...].

[...] Nota-se, é verdade, uma acentuada limitação. Podem, por exemplo, os contraentes manifestar sua opção por um dos regimes de bens admitidos em lei, para padronizar o casamento [...].

Poderão, ainda, dentro dos padrões legais e observadas as condições impostas pelo ordenamento, desfazer o matrimônio, por mútuo consenso.

Percebe-se que no Direito de Família tutela o casamento, o regime de bens, sucessões e filiação, desse modo, o Estado publicizou a vida privada, manifestando desde a união ata a dissolução matrimonial das pessoas, externando forte intervenção estatal.

2.3 Limites à liberdade de contratar ou não contratar

O princípio da autonomia privada significa o indivíduo com poderes e liberdade de contratar, veja-se o que Álvaro Villaça Azevedo expõe acerca da liberdade contratual e liberdade de contratar:

Se for verdade que todos devem ser livres para contratar, realizar o contrato em si, o mesmo não ocorre com a liberdade contratual, considerada com a possibilidade de livre disposição de seus interesses pelas partes.

Além do mais, este autor diferencia a liberdade de contratar com a liberdade de fazer contratos e, a liberdade contratual com a liberdade de discutir seu conteúdo.

De modo geral, a autonomia privada é a faculdade que tem o indivíduo, capaz, de celebrar contrato ou não, sem interferência do Estado, com o poder de até combinar contratos nominados com contratos inominados.

Entretanto, hoje esta liberdade é muito relativa, pois a vida em sociedade nos obriga a realizarmos contratos, como por exemplo: o licenciamento de veículo é condicionado ao seguro obrigatório, logo se quisermos andar com o veículo legalmente autorizado, não temos outra escolha, senão contratar o licenciamento.

2.4 Limites à escolha de com quem contratar

Maria Helena Diniz acredita que a escolha de com quem celebrar o contrato já vinha sofrendo restrições, desde que o Estado atuando como empresário e prestador de serviços públicos essenciais, necessariamente será sempre parte no contrato, restando ao indivíduo contratar com as empresas públicas prestadoras de serviços, em regime de monopólio.”

Contudo, Fábio Ulhoa Coelho pensa o contrário, e diz que:

apesar do contratante não poder escolher o outro contratante e não poder negociar as cláusulas não se retira a sua autonomia privada, pois o indivíduo continua dispondo de seu próprio interesse mediante o exercício reconhecido pela ordem pública.

Não obstante os entendimentos, presume-se que no exemplo da contratação de fornecimento de energia elétrica, que é um bem essencial, os contratos sejam impositivos, porquanto as partes não teriam outra opção, senão contratar este fornecimento da administração pública.

2.5 Limites de estabelecer o conteúdo nos contratos típicos

O poder de estabelecer o conteúdo do contrato, ou seja, de contratar sobre o que quiser, sofre sérias limitações.

As limitações mais presentes nos contratos são as decorrentes das exigências que a ordem pública estabelece.

O artigo 2.035 em seu parágrafo único do Código Civil confirma que: “nenhuma convenção prevalecera se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos neste código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. (BRASIL, 2006).

Por sua vez, o artigo 421 do Código Civil surge para impedir que os acordos de vontade passem por cima de interesses coletivos, de forma que o contrato não é mais assunto, somente das partes contratantes, todavia social.

Como já analisado neste capítulo, no item 2.2, a liberdade contratual sofre restrições por conseqüência dos movimentos em prol dos direitos sociais.

Portanto, neste momento passa-se a analisar os artigos 104, 171 do Código Civil, respectivamente.

Ficar-se-á restritos aos requisitos do inciso II do artigo 104, posto que Ricardo Luis Lorenzetti alerta que: “este tempo de intervenção tem sido feito através do objeto, em seus caracteres de possibilidade, licitude e a causa” .

Esclarece Lorenzetti que no direito argentino a ordem pública de coordenação: “formulação negativa trata de proteger os atributos da pessoa, da moral e dos bons costumes, e o Estado faz isso, através dos institutos da ilicitude do objeto.”

Por sua vez, o Código Civil brasileiro, artigo 104, inciso II anuncia que os contraentes podem contratar livremente desde que as partes sejam capazes, o objeto do contrato seja lícito, possível e determinado.

Entende-se, para que o contrato seja válido, o seu objeto deve respeitar a ordem pública, a moral e os bons costumes, ou seja, a autonomia privada não tem alcance para reconhecer um contrato que tem por objeto, por exemplo, a vida humana.

Ou seja, a vida humana não pode ser objeto de contrato, pois é insuscetível de apreciação econômica. A vida humana é objeto de estudo da bioética; direito protegido pela Constituição Federal e indisponível; não podendo ser vendida.

A autonomia privada fica anulada frente à escolha de querer viver ou morrer, ou seja, a escolha do indivíduo dispor de sua vida, como bem desejar, fica comprometida, por causa do artigo 5º da CF.

Após o advento da Constituição federal de 1988 o Estado interventor preside as relações privadas.

Discute-se muito mais o conteúdo dos acordos, ficando evidente o início de tempos de Intervenção pública nos contratos privados.

Pode-se citar o exemplo do pai desejando doar seu coração ao único filho doente, tudo consolidado em contrato, entre o pai e o médico. Resolvendo o médico não cumprir o acordo, não pode o pai se socorrer do poder judiciário.

Lembra Nader, a respeito da automutilação o seguinte:

A automutilação de membros é vedada em lei, com exceção a que decorra de exigência médica, ou seja, o objeto em análise vai depender da causa, por exemplo, a mutilação de membro for motivada por gangrena capaz de comprometer outras partes físico.

Igualmente a mutilação não poderá ser objeto de contrato quando o fim visado pela parte é simplesmente protestar ou com o fim de auferir benefício previdenciário.

Outros exemplos da doutrina, de objetos de contratos que, apesar, de lícitos não são morais:

É a gestação em útero alheio , por exemplo, a sogra querendo gerar filhos para a nora infértil.

O Objeto deste contrato é licito, porém é totalmente contra os bons costumes, já que a criança seria ao mesmo tempo filha e neta da gestante.

Neste exemplo a autonomia privada é inválida.

Outro limite à autonomia privada diz respeito à ausência de plena liberdade ou consciência dos contratantes.

Fábio Ulhoa Coelho traz o exemplo de um contrato realizado por dois licitantes, onde o objeto do contrato são as propostas que serão apresentadas em uma concorrência pública. O contrato uma vez descumprido por uma das partes, não ensejará direito ao acesso ao poder judiciário, pois é crime à fraude em licitações.

Diante deste exemplo, percebe-se que o objeto do contrato realizado pelos licitantes é ilícito, pois as propostas de processo de licitação, a lei regula que devem ser sigilosas.

Sendo o objetivo contratar com aquele que ofertar melhor preço a administração pública.

O objeto imediato do contrato é sempre a conduta humana, qual tem obrigações nos contratos de dar, fazer e não fazer alguma coisa.

O objeto mediato são os bens ou prestações que tem valor econômico, embora não mencione a lei.

Porém, a doutrina exige que o objeto do contrato tenha alguma valoração.

Por sua vez, Lorenzetti esclarece que no direito argentino esta limitação trata-se de norma intervencionista de garantia subjetiva processual ao consentimento pleno, esclarecendo que “uma vontade viciada não pode ser admitida, e então se brindam os meios para corrigi-la, com o objetivo de proteger o emissor da declaração da vontade.”

O artigo 104, inciso I e artigo 171 do Código Civil, dispõe que a capacidade das partes e consentimento é elemento de existência do negócio jurídico, bem como a manifestação do querer é o que dá causa ao negócio.

Veja-se a definição de ordem pública no capítulo III, deste trabalho.

O artigo 171 do Código Civil, afirma que é anulável o negócio jurídico quando o agente for incapaz, por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

O erro é a desconformidade entre a vontade real e a declarada, ele produz influências de elementos externos ao declarante.

O erro essencial denominados por alguns autores como erro substancial, incide sobre qualquer dos dados fundamentais do ato negocial, sendo extirpado a vontade do agente e se este tomasse ciência da realidade não teria celebrado o negócio jurídico ou pelo menos do modo com que praticou.

O erro “in persona”, é uma espécie que diz respeito à identidade da pessoa com quem pratica o ato negocial ou alguma de suas qualidades.

Por exemplo, uma pessoa contrata um parecer jurídico, pensando se tratar de advogado com experiência, posteriormente descobre que se tratava de bacharel em direito.

Tal exemplo é passível de anulação, já que a pessoa acreditava tratar-se de advogado e na verdade se soubesse trata-se de bacharel em direito, jamais teria contratado seus serviços.

A coação trata-se de pressão de ordem moral, psicológica ou física, de forma que o negócio realizado sob estas condições se torna nulo e até inexistente.

Assim, o legislador através de norma de ordem pública intervém para corrigir uma vontade viciada e para garantir proteção do emissor coagido, mediante pressão psicológica ou moral, a realizar negócio jurídico não querido pelo outro.

Os limites dos artigos 104, inciso I e artigo 171 do Código Civil, afirmam que a autonomia privada não existe, caso desrespeite a plena liberdade ou consciência dos contratantes.

2.6 Contrato de adesão e o fornecimento de energia elétrica

Nos contratos de adesão as partes contratantes não discutem o conteúdo negocial, uma parte organiza as cláusulas e condições e a outra adere às regras.

O novo código Civil organizou genericamente os contratos de adesão, nos artigos 423 e 424.

As concessionárias de serviços públicos são grandes empresas que oferecem bens e serviços essenciais, programam determinado tipo de contrato para todos seus clientes, devendo respeito apenas aos regulamentos das Agências regulamentadoras.

A resolução 456 de 29 de novembro de 2000, de autoria da agência nacional de energia elétrica – ANEEL, cujo estabelece condições gerais do fornecimento desse serviço, afirma no artigo 91, inciso I, que a concessionária poderá suspender o fornecimento, após previa comunicação formal ao consumidor, na hipótese de atraso no pagamento da fatura relativa à prestação de serviço de energia elétrica.

Percebe-se que estes contratos padronizados deveriam ter seu conteúdo gravado em Lei Federal, ou pelo menos, que seus regulamentos refletissem proteção ao interesse coletivo, a fim de evitar a suspensão do fornecimento sem autorização do poder judiciário.

Ademais, no parágrafo único do artigo 95, da resolução diz que não se caracteriza descontinuidade do serviço a suspensão do fornecimento, nos termos do artigo 91, tendo em vista a prevalência do interesse coletivo

Grande número de demanda tem abordado a questão da suspensão do fornecimento, por falta de pagamento, já que o fornecimento deve satisfazer as condições de regularidade, generalidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade e modicidade das tarifas, (artigo 95 da resolução 456, ANEEL).

A Lei n. 8.987/95 editada em época de privatizações brasileiras, trouxe no artigo 6º, parágrafo 3º uma saída rápida acerca das discussões da interrupção do fornecimento de energia elétrica, em face do inadimplemento contratual, porém totalmente contrária aos anseios da sociedade, senão, veja-se:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

[...]
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Doutrinadores não se mostram coniventes com a prática realizada pelas empresas, que realizam o corte para coagirem seus devedores a pagar os débitos pendentes.

Porém, se existe o poder judiciário para os simples mortais cobrarem de seus devedores as dívidas, por que estas empresas não podem fazer o mesmo? O procedimento correto nestes casos seria propor ações de cobrança contra o cliente que não paga pelo consumo, e percebendo o juiz a má-fé aplicar-se-ia corte do fornecimento.

Estas empresas olham apenas os critérios econômicos e não percebem que a dignidade humana é princípio fundamental do Estado Democrático de Direito.

Se o locatário suporta a demora e as custas judiciárias quando promove ação de reintegração de posse contra o locador, por que estas empresas não suportariam?

Portanto, acredita-se que o Estado deveria intervir nestes contratos, disciplinando em Lei, por exemplo, a suspensão de fornecimento, até mesmo para se evitar tantas ações judiciais.

Álvaro Villaça Azevedo fala muito bem a respeito da necessidade da intervenção do Estado nos contratos de adesão, veja-se:

[...] é preciso que o Estado intervenha, antes, regulamentando, ainda que genericamente, os contratos de adesão; depois, especificamente, cada um deles que for surgindo, com regulamentação própria; depois, ainda fiscalizando, com rigor extremo, o desenvolvimento judiciário de cada um deles. Deve, assim, o juiz, como figura tutelar a liberdade contratual, e, ainda, ante a quase inexistência desta no contrato de adesão, proteger o aderente contra os abusos que se possam perpetrar no estabelecimento dessas regras impostas.

Em suma, a intervenção estatal nos contratos de adesão, contratos estes elaborados por grupos fortes, como por exemplo, as concessionárias de serviços públicos e a administração pública indireta, será o primeiro passo para a real preservação da dignidade da pessoa humana.

2.7 Ausência de limites ao fixar o conteúdo nos contratos atípicos

O Código Civil em seu artigo 425 permite que seja lícito as partes contratantes estipularem contratos atípicos desde que observadas as normas gerais neles fixados.

Atipicidade significa ausência de tratamento legislativo específico, ou seja, a causa é nova e diversa, relativamente, ao disciplinado pela lei.

Os negócios jurídicos no direito atual podem ser contratados atipicamente, as partes contratantes criam novas figuras, segundo as necessidades negociais.

Surgindo um número ilimitado de contratações com cláusulas criadas de acordo com a conveniência das partes, é exatamente esta liberdade que merece ser limitada, segundo Álvaro Villaça Azevedo que relata o seguinte:

É verdade que a convenção faz lei entre as partes, mas a própria lei há que conter limites dessa livre estipulação privada no sistema contratual, para que não fique esse sistema ao arbítrio das convenções, sem indispensável intervenção do Estado, para diminuir, cada vez mais, os abusos, a fim de que, assim, se realize o fim do direito, que é a justiça [...].

O que o autor defende é que precisará o mais breve possível haver regulamentação geral em lei para os contratos atípicos.

Segundo a lição de Ferri, citando Pugliatti, acredita que estes contratos “restringem acentuadamente o campo da autonomia privada, apenas identificada nos chamados contratos inominados ou atípicos, como se somente em tais negócios houvesse uma expressão de tal autonomia” .

Nos contratos atípicos não existe lei regulamentando, assim devem os contratantes regulamentar em contratos, sem contrariar os bons costumes, as normas de ordem pública e os princípios gerais de direito.

Neste ponto Gomes entende que “os contratos atípicos subordinam-se as regras que regem os pressupostos e requisitos essenciais à validade dos contratos como as disciplinam as obrigações.” Tem irrecusável aplicação nos contratos atípicos, mas, evidentemente, não bastam.

Regras particulares são necessárias. Como não estão previstas especialmente na lei, cabe ao juiz procurá-las, utilizando-se de um método proposto pela doutrina.

Há uma importância de que haja Lei para que o judiciário interfira nos acordos de vontade, após ter ocorrido à lesão. Observe-se o que Azevedo expõe sobre o assunto:

O Código Civil de 2002 não diz claramente que se aplicam aos contratos atípicos, as normas de caráter geral aplicáveis a todos os atos e declarações de vontade, de qualquer natureza, no plano da validade e da invalidade.

As partes devem utilizar-se do contrato atípicos, segundo a sua função social, observando os princípios da boa-fé objetiva, desde o momento anterior à formação do contrato até o posterior a sua extinção; o princípio da igualdade entre as partes contratantes e, principalmente, o da onerosidade excessiva para que não exista enriquecimento injusto ou indevido.

Em suma o contrato atípico requer detalhes de direitos e obrigações em suas cláusulas, e pelo fato do artigo 425 do Código Civil não fazer menção se os contratos atípicos deveriam observar as leis extravagantes, recebe críticas.

Percebendo as partes que não existem regras supletivas de suas vontades acabarão abusando desta liberdade concedida pelo próprio ordenamento jurídico.

Azevedo, diz “que ante a impossibilidade prática de regulamentação legislativa de todos os contratos atípicos e os que surgem, no trato diário, nas relações jurídicas, deve ser criada uma teoria geral, na lei, para regulamentar, in genere, todos esses negócios novos” .

Corre-se grandes risco na liberdade contratual ofertadas pelos contratos atípicos, rapidamente o legislador precisará regulá-los impondo limites para que a dignidade humana seja respeitada.

CAPÍTULO III

3 NORMAS DE INTERVENÇÃO

As normas de intervenção são normas de conduta no sentido de dirigir diretamente ou indiretamente o comportamento dos indivíduos, sejam eles particulares, governantes, funcionários, consumidores. Prescrevem como o individuo deve orientar seus negócios, algumas são diretivas outras impositivas.

As normas impositivas são normas cogentes que limitam a liberdade contratual e estão presentes na Constituição Federal, no Código Civil, e em leis esparsas.

Estas Imposições legais visam orientar, proteger as partes que realizam contratos típicos, pouco presente nos contratos atípicos.
As normas impositivas tutelam interesses fundamentais, diretamente ligados ao bem comum, por isso, é que são chamadas de ordem pública.

De modo que ocorrendo a situação legal vedada em lei, o ato negocial torna-se ineficaz e até nulo, como já foi analisado no capítulo II, item 2.5, deste trabalho.

3.1 Ordem pública de direção

Sobre a ordem pública J. Miguel Lobato Gómez citando Jean Carbonnier, assinala o seguinte:

No direito Civil do século XXI a noção de ordem pública econômica se tem que se construir a partir de dois elementos distintos. A ordem de proteção, que tem como finalidade amparar, nos diversos contratos, à parte hipossuficiente ou mais débil, e a ordem pública de direção, ligado ao dirigismo econômico, que trata de orientar em certa direção a economia nacional, eliminando dos contratos privados tudo o que poderia era contrário a elas.

O artigo 170 da Constituição Federal organiza economicamente a sociedade e seus fundamentos jurídicos estão prescritos no artigo 3º. Tendo como diretriz proporcionar a livre iniciativa valorizando o trabalho humano e a dignidade da pessoa humana.

A relação contratual no Estado Democrático deve assegurar acima do lucro, a existência digna as pessoas nela envolvida, conforme os ditames da justiça social.

Os princípios trazidos pela ordem econômica Constitucional refletiram limitação aos contratos privados.

Apesar desta premissa Constitucional não ter aplicabilidade imediata, porém sua eficácia se torna presente nas leis de proteção do consumidor, no direito do trabalho e outros.

O artigo 170 da Constituição Federal, também, produziu seus efeitos no artigo 421 do Código Civil.

As normas de direção são importantes, pois direcionam o legislador quando da elaboração de normas impositivas, sendo motivada pela ideal de que determinadas relações ou estado da vida social não podem ser reguladas por particulares, a fim de evitar a perturbação da vida social.

A hierarquia da Constituição Federal e a diversidade de normas obrigam, permitem uma ação ou abstenção e suprem a declaração de vontade não existente.

3.2 Ordem pública de coordenação

O legislador coordena, induz e transforma a moral, a religião, as pessoas, os bons costumes em normas jurídicas.

Chama José Afonso da Silva de lei integradora, pelo fato de trazer aplicabilidade aos princípios programáticos, artigo 170 da CF.

As imposições de alguns artigos do Código Civil são regras de caráter absoluto, ou seja, cogentes, estabelecem princípios de ordem pública e observação obrigatória pelas partes contratantes.

Veja-se o que ensina Azevedo, acerca do artigo 421 do novo Código Civil:

O novo Código Civil não ficou à margem dessa indispensável necessidade de integrar o contrato na sociedade, como meio de realizar os fins sociais, pois determinou que a liberdade contratual (embora se refira equivocadamente a liberdade de contratar) deve ser ´exercida em razão e nos limites da função social do contrato`. Este dispositivo (artigo 421) alarga, ainda mais, a capacidade do juiz para proteger o mais fraco, na contratação, que, por exemplo, possa estar sofrendo pressão econômica ou os efeitos maléficos de cláusulas abusivas ou de publicidade enganosa .

A ordem pública de coordenação não se discute o problema do contratante fraco , entende-se, que o legislador expressou seu consentimento no artigo 421 do Código Civil, a fim de coordenar situações abstratas e concretas.

As normas de coordenação exprimem obrigações de condutas e estão no Código Civil e nas leis esparsas, condicionam a autonomia privada a alcançar determinado fim.

Relata Lorenzetti que esta forma de intervenção não impõe obrigações aos futuros contratantes, mas fulminam aquelas que não se sujeitam à quadrícula axiológica.

A idéia socializante do contrato limita seu conteúdo, bem como uma vez elaborado e assinado pode ser a vontade das partes revisada pelo juiz.

O artigo 421 do Código Civil veio impedir que os acordos de vontade passem por cima de interesses coletivos, de forma que o contrato não é mais assunto somente das partes contratantes, todavia social.

O Contrato tem hoje relevância social cujo para ser eficaz deve atender o interesse coletivo promovendo o solidarismo e protegendo os valores mais dignos do homem.

Lembra ainda Lorenzetti algumas destas obrigações:

1º)[...] O bonus pater familia não tem sua fonte no contrato [...].

2º) O dever de se comportarem de boa-fé, dá fundamento a obrigações pré-contratuais de informação e não afastamento abusivo.

3º) Paulatinamente vai-se exigindo ao contratante moderno que cuide da ecologia, o que causa obrigações de proteção a terceiros.

4º) O exercício regular do domínio também produz obrigações para terceiros.

Este amparo estatal acontece várias vezes na lei, quer seja quando existir uma parte hipossuficiente ou interesses coletivos envolvidos no contrato. Bierwagen, exemplifica que “uma empresa que armazena lixo tóxico sem tratamento, sendo que o interesse coletivo decorre de direitos sociais de todos os cidadãos possuírem um meio ambiente limpo”.

A intromissão do Estado nas relações contratuais tem o objetivo de mostrar que seus efeitos deverão ser compatíveis com o interesse social.

O artigo 421 do Código Civil trouxe proteção aos abusos advindos das desigualdades econômicas e, sobretudo para que o interesse privado não tenha preeminência sobre os interesses coletivos.

A função social do contrato como já visto no capítulo II, item 2.6, ganha discussão principalmente nos contratos de fornecimento de energia elétrica.

O contrato que tem por objeto o fornecimento de energia, água, entende-se que não poderá haver corte no fornecimento, por falta de pagamento das tarifas.

O fornecimento é ostentado como fonte axiológica da dignidade humana, assim as empresas deveriam garantir o serviço, com fulcro no princípio social do contrato, dando continuidade a prestação, até esgotado todos os meios possíveis de cobrança do crédito.

Absurdo ou não, o desemprego tem sido alegação razoável para que o magistrado altere cláusulas que dispõe sobre prazos para cumprimento de obrigações, de forma relevante, justifica a concessão de prazo para que o consumidor consiga pagar os débitos, contudo neste período recebendo cotas mínimas para atendimento básico.

Este disposto deveria estar positivado em lei.

Em suma, a expressão dirigismo contratual ocorre de duas formas, primeiro mediante normas de ordem públicas, e segundo com a revisão judicial do contrato, quer seja alterando, quer seja exonerando a parte lesada.

Analisa Maria Helena Diniz muito bem as revisões dos contratos. Dispondo dois meios de Intervenção do Estado na liberdade contratual, uma mediante normas de ordem públicas e outra é a revisão judicial, vejamos como segue:

O Estado intervém no contrato não mediante aplicação de normas de ordem pública, mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada.

Esclarece Lorenzetti que os juizes podem utilizar de instrumentos legais para socializar os contratos, em suas palavras “uma circunstância sobrevivente, externa, extraordinária e imprevisível, que destrói a equivalência das prestações tornando-as excessivamente onerosas, permitindo a resolução ou a revisão”.

O artigo 478 e seguintes, do Código Civil, apresenta formas de revisão judicial, quando se verifica enriquecimento a um contratante em detrimento do outro contratante, a Teoria da Imprevisão busca o equilíbrio econômico-financeiro da avença, por força de acontecimento não previsível à época da celebração do ajuste.

Esta é uma faculdade conferida ao juiz de rever o contrato, quando ocorrer alteração brusca no valor; preço da obrigação e, a impossibilidade de cumprimento das obrigações iniciais assumida por uma das partes do contrato.

Ressaltando, caso o contratante não concorde em modificar equitativamente as condições do contrato e sendo do interesse da parte onerada a manutenção do contrato, o juiz pode, ex oficio, corrigir as distorções econômicas, realizando a revisão judicial do contrato.

Diante desta circunstância o juiz revisa as condições de execução do contrato e sua sentença substituirá a vontade dos contratantes, valendo como declaração volitiva do interessado.

3.3 Ordem pública de proteção

As normas de proteção fornecem aos tutelados proteção e segurança, os exemplos mais comuns de ordem pública de proteção são as leis trabalhistas e o direito do consumidor.

Exatamente para se evitar que um contrato emitido corretamente; válido e eficaz não seja instrumento de desigualdade socioeconômica, o Estado edita normas de ordem pública de proteção.

Todos devem lembrar que no Estado liberal, o trabalhador aderia e não discutia as condições e o meio ambiente de trabalho, o trabalhador representava à parte débil do contrato.

Nasce diante desta situação precária para o mais fraco, um dirigismo Estatal, o legislador prevê certas situações em lei acrescida do princípio protetor.

Informa Lorenzett as características das normas públicas de proteção, vejamos:

1º) Consta-se que uma deficiência estrutural no mercado, e se ajuda a corrigi-la;

2º) O que interessa são as situações de poder e não a existência de formulário pré-redigido;

3º) Neste caso, não se toma em consideração um contratante, mas uma classe deles, a regulamentação se aplica aos trabalhadores, aos compradores e locadores de moradias, aos assegurados, aos transportados e, em geral, aos consumidores;

4º) Pretende-se assegurar igualdade não real, mas de oportunidade para que as partes possam expressar seu consentimento, suprindo as distâncias socioeconômicas;

5º) A intervenção, como aponta uma deficiência estrutural do mercado, tem vocação de permanência. Não é conjuntural ou transitória. Não que seja imutável, mas destinada a durar tempo.

A intervenção é dirigir a autonomia privada para um equilíbrio de interesses que será expresso com o consentimento do indivíduo.
Este equilíbrio se dá por meios de imposições de obrigações, de contratos coletivos e outros.

O legislador através de normas de ordem pública impõe obrigações que as partes contratantes ficam impedidas de convencionarem, de forma que pouco a pouco a ordem pública de proteção vai-se tornando imperativa.

Um ótimo exemplo da imperatividade das normas de proteção é substituição da figura do patrão e do empregado, por Classe de empregadores e empregados de determinada classe, representados por convenção coletiva de trabalho.

O próximo item será explanado acerca da produção, comercialização e a distribuição de bens e suas limitações às quais visam um maior consumo pela população menos favorecida.

3.4 O contrato como operação econômica de produção, distribuição e acesso aos bens.

Antes de adentrar no assunto do contrato como símbolo de operação econômica, será necessário esclarecer os ensinamentos de Celso Antonio Bandeiras, onde ele explica a Intervenção por via de regulamentação da atividade econômica.

Tudo surgiu em pressão do Estado sobre a economia que para desenvolver a normalidade que consistia em manter um regime de livre concorrência.

Neste sentido, as primeiras formas de intervenção manifestaram através de leis que estabelecem a livre concorrência, hoje passou a existir outros objetivos de regulamentar a economia, por exemplo, a preocupação com os preços, com o consumo.

O planejamento econômico dos contratos consiste na Intervenção Estatal com a finalidade de obter a eqüidade entre as partes.

Ao passo que o contrato cumpre a função econômica, regulamenta também as atividades econômicas em seu conjunto, ou seja, produção, comercialização e consumo.

Este favorecimento ao acesso ao consumo, trata-se de imposição de normas de ordem pública que visa favorecer a massa excluída ter acesso a determinados bens.

As normas de ordem pública de proteção estabelecem condições de qualidade e segurança aos consumidores. Desta forma os consumidores aderem às normas de proteção pelo fato de pertencerem a grupo protegido em lei, assim igualmente acontecem aos trabalhadores ou servidores públicos. Falando mais propriamente, as prerrogativas da classe estão previstas em lei, logo esta classe não tem plena liberdade contratual.

O projeto de lei n. 4679/2001 , do deputado Aldo Rabelo, partido Comunista do Brasil do Estado de São Paulo, não aprovado pelo câmara dos deputados, estabelecia no artigo 2º que estabelecimentos industriais que pertencem ao ramo de moagem e beneficiamento de trigo, comercializariam, no mínimo, cinqüenta por cento da farinha de trigo adicionada de farinha de mandioca refinada, de farinha de raspa de mandioca ou de fécula de mandioca, nas proporções de dez por cento de farinha de mandioca refinada de raspa de mandioca, fécula de mandioca.

Este projeto foi criticado pelo próprio consumidor, porém tinha a finalidade de se busca realizar justiça social obrigando produtores a adicionarem fécula de mandioca à farinha de trigo em face de um ideal, os quais acreditavam na queda dos preços do pão, macarrão para que a população de classe mais baixa consumisse.

Em face do princípio da dignidade da pessoa humana, a lei estaria seriamente comprometida se não fizesse com que o preço do macarrão, do pão e todos outros produtos consumidos pela população diminuíssem de preço.

Com este exemplo, o que se quer, é mostrar que o projeto de lei se fosse aprovado entraria no ordenamento jurídico como norma pública de proteção. Ao passo que o próprio consumidor não teria, mais, a liberdade de comprar farinha de trigo sem mistura, dessa forma contribuindo para que mais pessoas consumissem seus derivados.

Atualmente o Estado através de normas de ordem pública de proteção cumpre o papel regular os preços, o consumo, distribuindo bens essenciais à população.

Segundo Lorenzetti mencionando Alex Weill e François Terre “o que se pretende com esta ordem publica é proteger uma das partes, restabelecendo o equilíbrio contratual” .

O princípio da autonomia privada é atualmente pêndulo para fornecedores produzirem, distribuírem e os consumidores terem acesso aos bens e serviços, com equilíbrio contratual.

CONCLUSÃO

No presente trabalho, traçou-se inicialmente a evolução histórica do Estado.

Posteriormente apresentou-se o princípio da autonomia privada, abordando-se suas limitações consagradas no direito brasileiro.

Já na parte final, tratou-se das normas interventoras, sob os aspectos Constitucional e legal.

Portanto, compartilharam-se algumas inquietações acerca do tema.

Assim, pode-se tecer as seguintes considerações:

1º) Após o desaparecimento do Estado Absolutista e o advento da Revolução Francesa surge o Estado liberal, contextualizado pela absoluta prevalência dos direito individuais.

2º) O Estado liberal assistiu de braços cruzados as conseqüências da Revolução Industrial. A reação, contra os abusos em prol do lucro, surgiu dos movimentos sindicais, de modo que, pouco a pouco a ordem liberal foi substituída pela ordem econômica intervencionista.

3º) Analisando a intervenção do Estado no domínio econômico, verificou-se que o princípio da livre iniciativa não é absoluto, e análogo a liberdade contratual, sofre inúmeras restrições, portanto, submetida às limitações dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, valores dos preceitos do artigo 1º, 3º, inciso III e artigo 170 da Constituição Federal.

4º) A evolução histórica demonstrou que a absoluta liberdade contratual implicou em abusos em face do contratante mais fraco, por isso as limitações na autonomia dos cidadãos passou a ser um modo de evitar desigualdade social, sendo o Estado, poder legítimo para criar normas de intervenção de direção, de proteção e de coordenação e consequentemente restringir a autonomia dos indivíduos.

5º) Quando o Estado regula os contratos reafirma não existir cisão entre Estado e a Sociedade Civil, do mesmo modo que Eros R. Grau entende-se que o Direito de Família, a Sociedade Civil e o Estado são manifestações de uma mesma realidade e não se anulam entre si .

6º) A liberdade de contratar é limitada nos contratos típicos, já que a ordem pública proíbe cláusulas abusivas impondo, em algumas espécies, cláusulas obrigatórias e não derrogáveis.

7º) Os contratos atípicos por sua vez, não possuem especificações no corpo dos provimentos legislativos, porquanto nascem criados pela imaginação humana frente às necessidades econômicas. Por isso se diz que neles não há intervenção estatal.

8º) Os Contratos de adesão são figuras não ostentadas pelo poder das partes fixarem o conteúdo do contrato, já que o princípio da liberdade de contratar é a faculdade de não adotar aqueles modelos pré-moldados.

9º) Acredita-se que a intervenção é necessária, principalmente nos contratos de fornecimento de energia elétrica, já que se adere a contratos prontos e com cláusulas aprovadas pela Annel, porém nem um pouco solidárias para com o devedor, que tem o seu fornecimento interrompido, em face do interesse econômico destas empresas.

Desse modo, o Estado deverá o mais breve possível regular os contratos de adesão de fornecimento de energia elétrica, garantindo a prestação do serviço a todos sem exceção, até que sejam esgotados todos os meios de cobrança em face dos devedores.

10) A dignidade da pessoa humana está acima de qualquer interesse econômico, se assim não fosse, este princípio estaria fora dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

11) O desafio desse século será promover o desenvolvimento e o crescimento econômico, protegendo o economicamente mais fraco, modernizando a estrutura do poder judiciário, a fim de dar respostas adequadas às causas que lhe são apresentadas.

12) Portanto, a intervenção, quer seja pelo legislador, quer seja pelo poder judiciário, deve estar presente em todas as espécies de contratos, seja típico ou atípico.

13) A Constituição Federal fornece diretrizes aos governantes, podendo estes intervirem mais acentuadamente ou menos na economia e quanto mais intervencionista o governo, o direito privado tende a se confundir com o Direito Público.

14) Finalmente, a intervenção do Estado no direito contratual representa uma verdadeira orientação no campo dos contratos, no sentido de encaminhar as partes a realizarem seus acordos de vontade observando as normas de ordem pública. Normas públicas que representam o bem comum.

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Por Liliana Roque Suzi


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